“Keşke işim deklanşöre bastığım an bitse.” Ara Güler
Türkiye’de fotoğrafçılık denildiğinde elbette ki akla gelen ilk isim, günlük hayattan sunduğu kesitler ile fotoğrafı gerçeğin bir temsili olarak tanımlayan ve bu gerçeği olanca yalınlığıyla sonsuzlaştıran fotoğraf üstadı Ara Güler’dir.
Bu söz bir sanat dergisinin pek tabii içeriğini teşkil edebilecekken, biraz farklı bir yorumla meseleyi hukuki açıdan değerlendirerek -ve belki de Ara Güler’in içten içe işaret ettiği- mesleki yükümlülüklerinin ağırlığını sistematik bir biçimde sizlere sunmak istedik.
Antik Yunancada ışık anlamına gelen photos (ışık) ile Latince olan graphē (kayıt) sözcüklerinin bir arada kullanılması ile oluşan ve ışıkla yazma anlamını taşıyan, bir hikaye anlatma ve anıları belgeleme aracı olarak kullanılan fotoğraflar, günümüz toplumunun sosyal medya kullanımının getirdiği paylaşım merakı ile vazgeçilemez bir hal almıştır. Birçok sosyal platformun fotoğraf paylaşma üzerine kurgulanan içerikleri ile beraber belki de günümüzde en çok fotoğraflanan şey doğa, obje veya mimari yapı olmaktan çok insan halini almıştır.
Esasen fotoğraf, insanların kişisel değerlerine, özel yaşam alanlarına tanıklık etmekte olup bu tanıklık müdahaleye dönüştüğü oranda hukuk sistemi tarafından çeşitli yaptırımlar ile engellenmeye çalışılmaktadır. Bu nedenle, insanın kişiliğini oluşturan değerler -fotoğrafın kişisel değer olarak kabulü son derece doğaldır zira fotoğraf kadar hiçbir unsur insanı dahi iyi temsil edemeyecektir- göz önüne alınarak, maddi ve manevi varlığa saldırı niteliğindeki ihlallerden kaçınılması zaruridir. Zira etik kurallar da bu durumu gerekli kılmaktadır.
Bu kapsamda, emek barındıran, sanat ve estetik değer taşıyan fotoğrafların, güvence ve koruma altına alınması gerekliliği ile, izinsiz veya taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı şekilde kullanılması sonucu başkasının hak ve hürriyetine müdahale etme özelliği taşıyan fotoğrafın hukuk ile ilişkinin irdelenmesi de zaruri bir hal almaktadır.
Fotoğrafçının haklarına veya fotoğrafı çekilen kişinin haklarını düzenleyen özel bir düzenleme hukuk sistemimizde mevcut olmamakla birlikte bu konuya ilişkin farklı düzenlemeler sonucunda getirilen dolaylı yorumlar ile yetinilmektedir.
Her ne kadar arzu edilen, sanata sınırsız bir özgürlük tanımak olsa da günümüz toplumunda konusunu özellikle 3. kişilerden alan sokak fotoğrafçılığının özgürlük alanı diğer kişilerin özgürlük alanına girdiği ölçüde Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ve Medeni Kanunu’nda düzenlenen kişilik hakları kapsamında daralmaktadır.
Yazımızın konusu her ne kadar sokak fotoğrafçılığı olsa da sokak fotoğrafçılığının sadece sokak ile sınırlı olmaması ve kamusal alanı da kapsaması nedeniyle dar yorumlamadan kaçınılarak öncelikli olarak kişilerin yaşam alanı ayrımına değinilmektedir.
Kişilerin yaşam alanları kendi içerisinde kamusal ve özel alan olmak üzere iki ana başlıkta toplanmakta ve bu iki ayrı alan açısından fotoğraf çekim sınırları farklılık arz etmektedir.
Kişinin Özel Alanında, (aile yaşamı, ikili ilişkiler, özel dostluklar, ev yaşantısı) izni veya muvafakati olmaksızın hangi şekilde olursa olsun fotoğrafının çekilmesi ve yayınlanması yasaktır. Bu hususa ilişkin olarak herhangi bir ihtilaf mevcut olmamakla beraber aksi davranış halinde fotoğraflayan ve yayınlayan açısından çeşitli yaptırımlar söz konusu olacaktır.
Öte yandan, kişilerin özel alanları dışında kalan Kamusal Alanlarda yani sokak, mahalle, vapur gibi aleni yerlerde fotoğraflarının çekilmesi ve yayınlanması hususu değerlendirildiğinde, temel olarak herkesin, herkesin fotoğrafını çekebileceği; iyi niyet kuralları çerçevesinde kişilerin fotoğraflanabileceği ya da çekilen fotoğrafta ikinci planda ayrıntı/fon olarak bulunabileceği görülmekte ise de elbette ki bu durum sınırsız değildir.
Nitekim Kamusal alanlarda, kişiler tarafından fotoğraflarının çekilmesine izin verilmediği ya da fotoğraf çekimine ilişkin eylemlerin rahatsız edici boyutlara ulaştığı (kişinin küçük düşürülmesi vs) hallerde anılan durumların Medeni Kanunda yer alan kişilik haklarının ihlalini oluşturduğu yine aynı şekilde anılan fotoğraf ile kişinin kimliğinin belirlenebilir olması halinde, anılan fotoğrafın kişisel veri niteliğinin bulunması sebebiyle bu durumun Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırılık teşkil edebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Esasen her ne kadar kamusal alanda kişilerin fotoğraflanmasının özel alana nazaran sınırsız olduğu yönünde bir algı mevcut ise de; İçtihatlarda birtakım kriterler, prensipler esas alınmakta olup bu kriterlere göre; özel hayatın salt mekana indirgenemeyeceği, kamuya açık alanlarda da “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık” prensibinin geçerli olacağı, kişinin salt kamuya açık alanda bulunmasının, her türlü görüntü ve kaydının alınabilmesine rıza gösterdiği anlamı taşımayacağı vurgulanmaktadır.
Öte yandan; kamusal alandabir gerçek kişinin fotoğraflanmasının Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) kapsamında incelenmesi halinde; bir gerçek kişinin kimliğini belirli veya belirlenebilir kılan bir fotoğrafın kişisel veri niteliğinin bulunduğu söylenebilir. Bu durumda aşağıda belirtilen istisnai haller hariç tutularak KVKK 5. maddesine göre kişisel veriler, gerçek kişinin “açık rızası” olmaksızın işlenemeyecektir. Burada kastedilen açık rıza; ilgili kişinin kendisine ait verinin işlenmesine özgürce, konuya ilişkin detaylı bilgilendirilmiş şekilde, tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta ve sadece o işlem ile sınırlı olacak şekilde verdiği onay beyanıdır.
Her ne kadar fotoğraflanan kişinin, kadraja bakıp gülümsemesi veya fotoğrafçıya el sallaması gibi davranışlarının örtülü rıza anlamı taşıyacağından söz edilse de Kanun açık rızayı gerekli kıldığından, fotoğraflanacak kişiden açık rızasının alınmasının hukuken uygun olan yöntem olduğu değerlendirilmektedir. Öte yandan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 28.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendi uyarınca kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini, ekonomik güvenliği, özel hayatın gizliliğini veya kişilik haklarını ihlal etmemek ya da suç teşkil etmemek kaydıyla, sanat, tarih, edebiyat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmesinin istisna niteliği taşıdığı düzenlenmiş olup anılan düzenlemeye göre fotoğrafçı, hukuka uygun olarak ve sanatsal bir amaçla çektiği fotoğrafı yine sanatsal bir alanda kullanabilecektir.
Nitekim bir kişinin bir rastlantı sonucu, ayrıntı olarak içinde bulunduğu bir fotoğrafın bir sergide veya sanatla ilgili yayınlarda umuma arz edilmesi halinde izin alınmadığının öne sürülmesi “hakkın kötüye kullanılması” olarak nitelendirilebilecektir. (Medeni Kanun m.2/2)
Esasen rastlantı sonucu ve ani şekilde fotoğraf karesine giren birisinden izin alma imkan ve ihtimali bulunmadığı ve aksi durumun hayatın olağan akışına aykırı olacağı değerlendirilmekle birlikte, çekilen fotoğrafların sadece sanatsal amaçlar ile kullanımının mümkün olduğuna yönelik düzenlemenin yerinde bir düzenleme olduğu düşünülmektedir.
Ancak burada unutulmaması gereken husus; bir sergide veya sanatsal bir amaç doğrultusunda çekilen ve/veya kişinin odak noktası olarak yer almadığı (siluet olarak yer aldığı) fotoğraf için kişiden açık rıza alınması şart değilken; anılan fotoğrafın ticari bir amaç doğrultusunda çekilmesi ve/veya anılan fotoğraf ile fotoğraflanan kişinin kimliğinin belirlenebilir nitelikte olması hallerinde kişiden bu durumu belirtmek suretiyle (ticari amaç doğrultusunda kullanılacağını) açık rıza alınmasının bir zorunluluk olduğudur.
Öte yandan mevzuatı dar bir yorumla ele aldığımızda, yalnızca kişilerin ön planda olduğu veya kimliklerinin tespit edilebilir olduğu fotoğraflar için açık rıza aranacağı sonucuna varsak da daha geniş ve günümüz teknolojisi gözetilerek yapılacak bir yorumda açık rızanın aranacağı haller de yukarıda sayılan haller ile sınırlı kalmayacaktır.
Nitekim günümüz teknolojisi, fotoğraf karesinde yalnızca figüratif ögeler barındırmamakta aynı zamanda tarih, saat ve küresel konumlandırma koordinatları ile ilgili bilgi içerebilmektedir. Ayrıca fotoğrafta yer alan kişinin tespit edilemez olduğu gerekçesiyle kişisel veri içermediği yaklaşımı, günümüz yüz tanıma yazılımları ile geçerliliğini yitirecektir.
Yine günümüzde Google arama motoru ile herhangi bir görsel yüklenimi yapılması halinde bu görsele ilişkin sonuçlar gösterilmekte olup Iphone marka cihazların yüz tanıma sistemi ile açılması da bu duruma örnektir. Bu gibi durumlar paylaşım konusu yapılan kişinin tespitini kolaylaştırmakta ve yüz okutma sistemlerinin yanı sıra Facebook Photo Tagging (yüz etiketleme), Google Photes, Snapchat Filters gibi uygulamalar ile de insanların yüz haritaları çıkartılabilmektedir.
Gelişen teknolojiler neticesinde, sosyal paylaşım siteleri yoğun olarak kullanıldığı ve verilerin büyük bir çoğunluğunun da cloud sisteminde saklandığı göz önüne alındığında, kişisel verilerin işlenmesinde bireylerin korunması bakımında yeni önlemlerin alınması gerekliliği de bir kez daha ortaya konulmaktadır. Çok yakın gelecekte sokakta yanınızda yürüyen kişinin gizlice fotoğrafını çekerek yüzünün görüntüsü ile arama sonucu sosyal paylaşım profiline ulaşım sağlanabilecek ve “black mirror” dizinin gerçek hayattaki örneklerine rastlanabilecektir.
Bu nedenle, anılan teknolojiler ile işlenmiş bir fotoğraf, biyometrik veri özelliği taşıyacağından özel nitelikli veri haline gelecek ve kişinin açık rızası alınmaksızın işlenmesi halinde mevzuata aykırılık teşkil edecektir.
PEKİ İSTİSNAİ HALLER MEVCUT MUDUR?
Türk Medeni Kanunu’nda yer alan “daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça” ifadesinden rıza alınması şartının da birtakım istisnalarının mevcut olduğu görülmektedir.
Bu istisnai haller;
- ● Haber nitelikli çekimler, (hukuk sistemi, haber vasfını taşıyan bir olay kapsamında kişinin fotoğraflanmasında kişilik hakkını değil toplumun haber alma hakkını üstün tutmaktadır)
- ● Kişinin gazetecileri davet etmesi,
- ● Kişinin fotoğrafı çekilirken el sallayıp, gülümsemesi, objektiflere poz vermesi,
- ● Objektife doğrudan bakıyor ve fotoğrafının çekiliyor olduğunun farkında olması,
- ● Fotoğrafı çekilen kişinin kamuya mal olmuş biri olması,
- ● Adli ve emniyet işleri için kişinin fotoğraflanması,(delil elde edilerek maddi gerçekliğin ortaya çıkarılması kişinin izin verme hakkından üstün tutulmaktadır)
- ● Fotoğraf çekiminde daha üstün nitelikte özel (eğitim ve öğretim vs.) veya kamusal menfaat/yarar bulunması,
Ancak istisna teşkil eden bu hallerde dahi verilen izin kötüye kullanılmamalı ve rahatsızlık boyutuna ulaşacak kadar çekim yapılarak kişinin görüntüsü alınmamalıdır. Zira bir kez çekime izin verilmesi, kişinin sürekli görüntüsünün alınabileceği ve kişinin sürekli olarak izlenebileceği anlamına gelmemekte olup bu durum, kişinin özel yaşamını yaşamasına engel olmakla birlikte aynı zamanda hukuka da aykırılık teşkil edecektir.
NETİCETEN;
İçerisinde bulunduğumuz toplum ile bütünleşen teknoloji ve sosyal medya araçları ile beraber, daha çok sergilenen ve sıklıkla karşılaştığımız sokak fotoğraflarının çekimi esnasında gerek fotoğrafçıların gerekse de fotoğraflananların hukuken mevcut haklarını ve ihlal halinde karşılaşmaları muhtemel olan yaptırımlar konusunda bilinçlenmeleri önem arz etmekte olup fotoğraflananlara tavsiyemiz hukuken mevcut hakları konusunda bilinçlenmeleri iken, fotoğrafçılara tavsiyemiz, bir kişinin anlık ve habersiz fotoğraflarını çektikten sonra veya çekmeden önce kişinin açık rızasını almalarıdır. Zira ileride meydana gelebilecek olası ihtilaflarda ispat açısından bu durumun oldukça faydalı olacağını hatırlatır sanatın etik ilkelere ve hukuk kurallarına uygun bir biçimde gerçekleştirilmesinin çok önemli olduğunu bir kez daha bu yazımız ile vurgulamak isteriz.
